外国仲裁裁决在中国境内的承认与执行（二）
承接上篇：外国仲裁裁决在中国境内的承认与执行（一）
五、申请承认与执行外国仲裁裁决通常向法院提交的法律文书
根据《纽约公约》第4条，《民事诉讼法》第264条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第523条的规定，在申请承认与执行时应根据具体情况向有管辖权法院的立案庭提交下列证明文件：
1.承认与执行外国仲裁裁决申请书（“Application for Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards”）
不同的案件对申请书的书写要求不同，但我们可以从以下几点进行关注：
a. 需要明确表明申请人要求承认和执行外国仲裁裁决，并将裁决书的名称、编号注明；
b. 将外国仲裁裁决书中的裁决事项列于请求事项部分；
c. 建议将裁决事项的总标的换算成人民币金额，并应将不同时期的适用利率、计算公式等附后；
d. 若当事人名称、地址等信息非中文，应附上中文翻译，方便法院审理。
2.已生效的仲裁裁决书正本或能够有效证明与裁决书正本完全相同的副本（“Arbitral Awards”）
证明仲裁裁决内容及该裁决已产生效力
3.仲裁协议或订有仲裁条款的合同（“Arbitration Agreement”）
证明双方已就争议事项达成仲裁协议
4.仲裁机构的章程及/或仲裁庭适用的仲裁规则及法律（“Rules of Arbitration”）
证明仲裁庭组成及仲裁程序符合仲裁规则或法律
5.申请人主体证明材料
针对外国人、外国企业或组织一方，其在申请承认与执行时应根据具体情况向有管辖权法院的立案庭提交下列证明文件：
a. 申请人的身份证明文件，即外国人可提供护照等证明身份的文件，外国企业或组织可提供公司登记证书、主管部门开具的公司有效存续的证明、公司内部有权机构作出的同意向法院申请承认与执行仲裁裁决的内部决议等资料；
b. 代理人的委托手续，即委托中国律师或其他人代理诉讼，应当提交授权委托书等委托代理人参加诉讼的证明，受委托人是律师的，还应当提供律师事务所出具的函件/介绍信；
c. 外国企业或组织一般没有“法定代表人”的概念，所以此时在授权委托书等法律文书上签字的人应提供书面文件，该书面文件用以说明该有权代表人的姓名、职务，以及能够证明其职务及身份的文件及护照复印件。一般情况下，该有权代表人为外国企业的股东、董事、总经理等职位。
6.公证、认证、翻译
综上1-5条所述文件若从中国领域外寄交或者在域外形成的，那么申请人在提交法院前需要经所在国（外国企业或者组织的设立登记地国，或是办理营业登记手续的第三国）的公证机关公证，并经中国驻该国使领馆认证，或者履行中国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。
同时，所有提交法院的外文文件，均应附有具备相应资质的翻译机构盖章的中文译本，并同时提供翻译机构的营业执照等能够证明其翻译资质的文件。
在实践中，参与律师在立案前应当对有管辖权的法院确认该法院对于公证、认证、翻译事项的具体操作要求，如公证、认证、翻译程序的先后顺序等细节问题。
六、申请承认与执行外国仲裁裁决法院的判断标准暨拒绝承认与执行外国仲裁裁决的条件
根据最高人民法院《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》第四条，我国有管辖权的人民法院接到一方当事人的申请后，应对申请承认及执行的仲裁裁决进行审查，如果认为不具有《纽约公约》第五条第一、二两项所列的情形，应当裁定承认其效力，并且依照民事诉讼法规定的程序执行；如果认定具有第五条第二项所列的情形之一的，或者根据被执行人提供的证据证明具有第五条第一项所列的情形之一的，应当裁定驳回申请，拒绝承认及执行。 具体而言，除非外国仲裁裁决具有下列情形之一，否则中国法院依法均应裁定承认与执行，律师也应从下列情形中搜集证据证明外国仲裁裁决是否能够被承认与执行：
1.仲裁协议当事人无缔约能力、仲裁协议无效
该情形源自《纽约公约》第五条第一款（甲）项，“第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者”。
亦即“(a) The parties to the agreement referred to in article II were, under the law applicable to them, under some incapacity, or the said agreement is not valid under the law to which the parties have subjected it or, failing any indication thereon, under the law of the country where the award was made; or”
通俗一点来讲，就是签订仲裁协议的当事人根据对其适用的法律存在某种无行为能力的情形；或者仲裁协议根据所选定的准据法应被认定为无效；或者虽未选定准据法，但仲裁协议根据裁决地所在国法律应被认定为无效的。
a.仲裁协议当事人无缔约能力
在立法及实务实践中，当事人缔结仲裁协议行为能力的准据法可以适用多种冲突规范确定，如属人法、以当事人合意选择的法律、行为地法、裁决执行地法，但国际上通行的做法是适用当事人的属人法认定行为人具有行为能力，则缔约人具有缔约能力。在申请承认与执行外国仲裁裁决案件中，适用何种法律判定当事人有无行为能力，由具体受案法院根据我国冲突规范确定。
缔结仲裁协议的当事人主要是各国的公司或企业，依法成立的公司或企业一般都具有订立仲裁协议的行为能力，当事人因无缔结仲裁协议能力导致外国仲裁裁决被拒绝承认与执行的判例数量较少。在我们处理该类案件的实践中了解到，曾出现被执行人以无缔结仲裁协议行为能力为由请求法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决的案例，但被执行人的抗辩请求未得到法院的支持。
案例分享：在ED&F曼氏（香港）有限公司申请承认与执行英国伦敦糖业协会第158号仲裁裁决案中，被执行人中国糖业酒类集团公司根据属人法将其在订立合同及仲裁条款时不具有缔约行为能力，即未经批准擅自从事境外期货交易作为一条抗辩理由阻却申请人的执行请求，该案最终根据最高人民法院的复函“依照我国有关法律法规的规定，境内企业未经批准不得擅自从事境外期货交易。中国糖业酒类集团公司未经批准擅自从事境外期货交易的行为，依照中国法律无疑应认定为无效。但违反我国法律的强制性规定不能完全等同于违反我国的公共政策”，由北京市第一中级人民法院裁定英国伦敦糖业协会第158号仲裁裁决应当承认与执行。
b.仲裁协议无效
在实务中，认定仲裁协议效力首选的是国际公约，且主要是《纽约公约》。根据《纽约公约》第5条第1款甲项的规定，确定仲裁协议效力的法律：一是当事人协商选择的法律；二是当事人未选择的，依照裁决作出地国家的法律。
在审查仲裁协议效力时，认定仲裁协议合法有效必须具备法律规定的形式要件及实质要件。《纽约公约》第2条规定了仲裁协议的形式要件，要求仲裁协议应当是“书面协议”（agreement in writing）,书面协议应当包括当事人签订的合同中的仲裁条款、当事人签订的独立的仲裁协议、当事人互换（往来）的电报或信函中包含的合同仲裁条款以及在争议发生前或争议发生后以电报或信函形式单独订立的解决争议的仲裁协议。
实质要件，是指仲裁协议必须具备的构成要素或内容。对于实质要件各国法律的规定不尽相同，但我们一般从以下方面认定仲裁协议的实质要件：当事人的真实意思表示；提交仲裁的事项；唯一的仲裁地点；确定的仲裁机构；合意选择的仲裁规则；仲裁裁决效力的规定；仲裁语言；仲裁费用的分担等。如果具备上述要件，一般认定仲裁协议是有效的。
案例分享：最高人民法院关于内蒙古至诚矿业有限公司与南非华金国际集团有限公司合资经营纠纷一案中仲裁条款效力问题的复函中指出，本案双方当事人在合同中约定：“凡因履行本合同发生的或与本合同有关的一切争议，各方应尽力友好协商解决。协商不成，可提请北京中国对外经济贸易仲裁委员会进行仲裁。”该仲裁条款订明仲裁地点在北京，仲裁机构使用了中国国际经济贸易仲裁委员会的旧名称。虽然仲裁条款对仲裁机构名称的表述不完整，但可以辨别出该名称系指更名后的中国国际经济贸易仲裁委员会，不存在仲裁条款无效的法定事由。鉴此，应认定合同双方当事人选择的仲裁机构是明确的，合同仲裁条款合法有效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，人民法院对本案没有管辖权。
2.被执行人未获适当通知，未能对案件陈述申辩
该情形源自《纽约公约》第五条第一款（乙）项，“受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者”。亦即，“(b) The party against whom the award is invoked was not given proper notice of the appointment of the arbitrator or of the arbitration proceedings or was otherwise unable to present his case; or”
通俗一点来讲，就是被执行人未接到关于指派仲裁员或关于仲裁程序的适当通知，或者由于其他原因未能对案件进行申辩的情形。
a.被执行人未获适当通知
首先，在实务中，我们总结在仲裁程序中的适当通知包括但不限于：仲裁庭立案通知；指定仲裁员的通知；组建仲裁庭的通知；开庭通知；证据提交期限通知；送达仲裁裁决书通知等，以上通知是仲裁委员会或者仲裁庭在任何一起案件中都必须履行的义务，但因具体案件的不同，通知的类别可能会有不同。
案例分享：荷兰国际运输合同管理公司（International Transport Contractors Management B.V.）于1997年4月24日向广州海事法院申请承认和执行劳氏救助仲裁委员会（Lloyd's Salvage Arbitration Branch, London）仲裁裁决，被申请人汕头经济特区广澳商贸总公司以仲裁过程中未收到任何仲裁通知，未实际行使权利，未能在仲裁程序中行使任何抗辩权为理由，请求法院拒绝承认与执行仲裁裁决。经审理，广州海事法院认可被申请人的理由，据此裁定驳回荷兰国际运输合同管理公司的执行请求，对该仲裁裁决不予承认及执行。
其次，判定仲裁文件是否适当通知的依据是仲裁适用的程序法以及仲裁规则，同诉讼程序的司法文书送达分属不同的领域，不能混淆。诉讼的文书送达需执行法律的强制性规定，仲裁文件的适当通知需遵循仲裁规则，不得强制要求仲裁机构采用诉讼送达法律文书的途径通知仲裁文件。
案例分享：哈尔滨市中级人民法院受理韩国（株）TS海码路申请承认与执行大韩商事仲裁院仲裁裁决一案，层报至最高人民法院，最高人民法院复函：大韩商事仲裁院就（株）TS海码路与大庆派派思食品有限公司之间的开发协议和连锁协议纠纷，于2004年10月22日做出了第04113-0004号仲裁裁决。大庆派派思食品有限公司在（株）TS海码路向哈尔滨市中级人民法院申请承认和执行该仲裁裁决后，以仲裁庭未按照《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》第4条和第8条的规定向其送达开庭通知书和仲裁裁决书为由主张拒绝承认和执行该仲裁裁决。由于双方当事人在开发协议和连锁协议中明确约定“仲裁适用《大韩商事仲裁院仲裁规则》”，而本案仲裁庭按照该仲裁规则的规定通过邮寄方式向大庆派派思食品有限公司送达了开庭通知书和仲裁裁决书，也有证据证明大庆派派思食品有限公司收到了上述开庭通知书和仲裁裁决书。虽然仲裁庭在送达开庭通知书和仲裁裁决书时未附中文译本，但通过邮寄方式送达以及未附中文译本的做法并不违反韩国仲裁法和《大韩商事仲裁院仲裁规则》的规定。《中华人民共和国和大韩民国关于民事和商事司法协助的条约》中有关“司法协助的联系途径”和“文字”的规定，仅适用于两国司法机关进行司法协助的情形，不适用于仲裁机构或者仲裁庭在仲裁程序中的送达。大庆派派思食品有限公司没有举证证明本案仲裁裁决存在我国参加的《1958年承认执行外国仲裁裁决公约》第5条第1款规定的情形，本案仲裁裁决依法应予承认和执行。
b.被执行人未能对案件陈述申辩
在实务中，我们总结当事人以未能进行申辩为由请求法院拒绝承认与执行外国仲裁裁决一般存在以下几种情况：当事人未接到仲裁通知，未能出庭陈述事实，申辩权无法行使；当事人在仲裁程序中进行了申辩，但由于仲裁庭或仲裁员的原因，当事人未能充分行使申辩权；被申请人提交的证据未被仲裁庭接收；被申请人提请仲裁庭对某一事实进行调查或申请某一证人出庭作证，仲裁庭未采纳该申请等。
案例分享：Paklito Investment Limited(帕克利托投资公司)向香港最高法院申请承认与执行CIETAC（中国国际经济贸易仲裁委员会）做出的仲裁裁决，被申请人Klockner East Asia Limited（克劳那东亚公司）以仲裁庭未给予被申请人对专家报告进行交叉询问等充分行使陈述申辩的权利为由请求香港高等法院拒绝承认与执行该仲裁裁决。香港高等法院最终认定CIETAC剥夺被申请人的充分陈述其意见的机会，拒绝执行CIETAC对Paklito Investment Limited和Klockner East Asia Limited所做的仲裁裁决。
（未完待续）
参考文献：
1、《外国仲裁裁决承认及执行论》，齐湘泉著，法律出版社2010年版
2、《A CONCISE ENGLISH TEXTBOOK ON LAW AND PRACTICE OF INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION》，石现明、吕涛著，法律出版社2016年版
3、《涉外律师在行动》，中国涉外律师领军人才著，法律出版社2015年版
4、上海邦信阳中建中汇律师原创文章《外国仲裁裁决在中国如何承认与执行》
编辑 | 稼轩文编社
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